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    [ 牛建国 ]——(2018-10-28) / 已阅576次

    析取消“司法许可”改革破产管理人遴选机制的必要

    牛建国
    四川琴台律师事务所主任律师
    成都竞择破产事务所首席律师

    一、破产管理人概述
    破产案件必须指定管理人,管理人的作用约同于过去的清算组。毫不夸张地说,破产管理人的能力资源及敬业精神基本决定着破产案件的办理质量。这是因为2007年才开始实施的《破产法》引进了大量欧美破产保护制度,办理这样的案件国内破产法老手都觉得生疏。尤为尴尬的是,即使学法律的人甚至也很难看懂破产法条文,因为该法几乎是“舶来品”,在内容布局上被切割成了若干板块,每块之间又缺乏程序上的衔接,乍看似不具操作性。何况破产案件的办理过程几乎对所有法学学科内容都会有涉及,是综合运用所有法学知识的过程。更为关键的是,破产案件的办理质量又不仅仅是学好法学就能解决的,破产投资人的兴趣才是破产案件质量关键所在,提升破产项目投资人的兴趣的过程必定是通过破产(含重整、和解、清算)程序合法地“蓄水养鱼”的过程。要把这类案件办好必定要求作为具体承办人的破产管理人有良好的政商资源。说白了,优质管理人必须具备“党政认同,商界之友,律界精英”这三个条件,缺一不可。而破产瑞祥国际定的几乎所有程序的节点都是因管理人或债务人启动才能继续进行说明法院在破产案件中具有极大的被动性,如果管理人不得力法院就成了债权人主张债权及围绕债务人所有矛盾的“靶心”。正是因为这些难以言传的原因,导致在破产法实施后近10年时间全国法院都将破产案件拒之门外。直到2017年全国法院院均审理破产案件不足1件(2017年3月12日《最高人民法院工作报告》显示2016年全国法院审结破产案件3373件,而全国仅基层院就有约3200家,有中级法院不下300家)。
    二、我国破产管理人管理模式现状
    也许法院系统认识到了破产案件不同于其他案件的特殊要求,为了保证破产案件审理质量,2007年最高法院特别制订了《审理企业破产案件指定管理人的规定》,该规定要求各省级法院及所辖中级法院建立隶属于自己的破产管理人名册,在受理破产案件时通过轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。其后,各地法院根据该规定纷纷建立了自己的管理人名册,“司法许可”的格局基本形成。由于破产法实施后较长时间内没什么破产案件进入程序,这个基本没怎么实施的管理人规定并未引起足够的注意。但随着“去产能”等政策落地,破产案件在大约2017年以后突呈爆发式增长,就连一直不情愿面对破产审判的欠发达地区法院也被清理执行积案过程“有钱还钱,没钱破产”要求赶上了破产审判的“架子”。这时,大家才发现原来建立的管理人名册中机构大都也不懂破产,更稀有良好的政商资源,破产案件的办理变成了一帮书生开着推土机在平场。案件要么办得半死不活的,要么直接干死(清算,即传统意义破产)。回过头再看,当时申报管理人名册只是消息灵通的中介机构一种拓展业务的天然反应,所要求的申报条件几乎就对中介机构设立要求的简单重复。各级法院也急,于是最高法院和省级法院又试图通过评审“N大”破产案例引导审判质量,效果如何冷暖自知。
    三、破产管理人管理模式的局限
    笔者作为破产业务的从业者,自2002年起就参加地方政府企业改制兼并工作,破产法实施后又先后在全国范围代理政府作为实质管理人办理若干项目。客观地讲,当前破产管理人市场已因“司法许可”制度被割裂为以中级法院辖区为单元的若干相对独立的区域市场,这与全国统一开放的市场运行要求不匹配,也不利于优质管理人跨区作业挽救有价值的企业。当前破产管理人名册制度的局限性具体表现为:
    (一)“司法许可”不符合中国入世承诺
    2001年底中国加入了WTO,在入世前中国政府向该组织作出了包括改革行政许可在内的九大承诺。入世为中国规范行政许可领域工作列出了时间表。随着2003年《行政许可法》出台,中国政府兑现了许可工作公开透明统一的承诺。随着破产案件逐年增多,管理人市场必然作为市场经济活动领域的一部分,却被没有许可上位法依据的“司法许可”限制着,导致符合实质条件的管理人因没有进入当地司法名册而无法执业。在经济领域中,撇开行政许可搞“司法许可”显然不符合WTO市场准入原则。
    (二)不利于遴选优质管理人
    有些地区管理人普遍认为自己在“靠天吃饭”,这是因为绝大多数破产案件管理人的选任不是由合议庭而是由乒乓球决定的。根据“司法许可”的要求,除非法院认为案件重大复杂,否则都会采取随机的方式指定。需要说明的是,主持“随机”工作的并不是审理破产案件的法庭,而是法院内部主管鉴定等委托业务对破产业务一窍不通的技术室,技术室也并不了解案件情况,通常只是机械地给吹球机接上电源罢了。
    采取随机的方式固然能够防止权力的寻租及外观上的公平,但是似乎把法律服务看作是同质化的,而这类专业服务本来就不具有同质化的特征。司法机关的这种观念大概与法院自身查明事实、适用法律、定纷止争的职责相一致的,只要判决、处理结果符合法律的规定,实质的公平与正义、社会经济效率等问题,则可能会超出法官的认识范围。
    但事实是,即便结果一样,不同水平的管理人能给企业带来的服务结果也不一样。进入破产程序的企业,不论是清算还是重整,就都是进入重症监护室的病人,等待着管理人最后的处理。此时的企业等待着管理人拿起手术刀,或者及时拿准手术刀稳准狠地切除毒瘤以待涅槃重生,或者迅速结束病人痛苦,料理后事。至于是落在痛处还是落在死处,则取决于管理人是否有高超的业务水平以及十足的敬业精神。
    相对于一些大型工程项目会采取招标的方式,本应当更加注重经济效率的破产管理人选拔通常采取的却是随机的方式,无疑对个案差异极大的破产企业来说,“生死由命,富贵在天”的随意性就过于明显了。法院在选任管理人的方式上极为不科学,无法调动管理人的积极性。
    (三)不利于培养管理人的敬业精神
    一些法院直接选定的管理人,往往只着眼于管理费的收取,普遍存在一种不求有功但求无过的状态,既无法对破产债务人的资产做更为精细的处置以达到社会资源的最大化效用,也无动力为债务人引入外部资源,无法充分发挥出《破产法》的价值。在笔者所接触的一些管理人,由于缺乏动力也缺乏资源,在处理一些破产案件的过程中,草率选择程序,匆匆推动案件进程,虽说简单、明了、快速,程序合法,但却未能让有价值的破产财产发挥出其应有的作用。不能说这类着眼于管理费的管理人做得不好,但确实缺乏做得更好的努力和那份敬业精神。
    所以,这种把每家机构不加区别的做法,看似最公平,在市场经济下实是最不公平的市场行为。在破产案件较少时,中介库的作用在于防止选劣,能够保证最低限,确保医生不会轻易出现“医疗事故”。但破产案件的处理质量尤其是能否把破产保护工做好,完全有选优的条件和必要。“医生”不仅不能出医疗事故,还得看治疗技术,看能否将危困企业治好,甚至还得对“医闹”从容应对,要求不可谓不高。
    (四)不利于跨区域调动社会资源
    这个局限性的实际效果是完全不利于资源跨区域流动。市场经济发展到今天,资源早已成为投资的决定性力量,跨区域的关联企业比比皆是。实践来看,出问题进入破产的往往就是这些关联企业较多的债务人居多。而发挥破产保护作用挽救债务危机企业往往需要大量资金,这就需要与经济相对较发达地区经济主体进行对接洽谈,而落后地区各自为政的管理人名册通常不会满足发达地区经济主体的需要。笔者了解到的一个破产案件,一家具有悠久历史的江苏药厂请求政府组建清算组并在破产程序启动后担任管理人,在跨省引入战略投资人后,成功破产和解,让这家药厂重新焕发生机。试想如果严格按照法院指定管理人的方式,所选任出来的管理人只要走完法律所规定的程序,收取管理费,即可向法院、向债务人、向债权人交差,至于社会稳定和企业的未来发展,那是跟管理费无关的。笔者办理的贵州省另一个涉及破产的案件,其管理人为本地法院名册所指定,就存在对债务人的债权核查不够,对《破产法》的精神贯彻执行不到位的情形,无形中损害了债权人及债务人的权利,浪费了有价值的社会经济资源,损害了债务人优质资产的可投资价值。
    四、他山之石
    国外破产管理人制度最早源于古罗马帝国的财产委付制度,当债务人无力还款时,经两个以上生效债权人申请或者债务人本人同意,即将债务人全部财产供债权人分配,裁判官即命令将债务人财产扣押,交由财产管理人变卖后公平地清偿给债权人。
    由于破产保护案件的特殊性,各国或国际组织均对破产管理人均有一定的资格要求和个案的选任程序。
    国际货币基金组织对破产管理人的实质条件要求是“懂法律,公平无私和对商务及财务问题有充足的经验”。
    英国作为老牌市场经济国家,现行生效的1986年破产法对破产管理人资质的授予较为严格,主要有两种途径,一是通过行政许可程序由工商机关根据申请登记人申请调查核实,最终由工商部长签发许可,另一种是参加政府认可的职业团体,比如律师和会计师协会并由这些协会对是否具备破产管理人条件作出认定,该认定最终由英国政府确认。 但在英国执业的管理人除了要参加专业考试外,还须缴纳25万英镑的担保金以保证能够尽心尽职履行管理人职责。
    欧盟地区算是市场经济发达程度较高的,欧盟内部对破产管理人资质的管理也不完全相同,以法国为代表的欧盟12国规定了破产管理人考试制度。法国规定报名考试者必须具有法学、经济、商业、管理和会计专业高等文凭,还必须有3-6年实习经历方可报名,如果三次考试不过则终生不能报考。法国较其他各国严格的还在于破产管理人只能专职担任,不得从事第二职业。意大利等国家则规定破产管理人只能从律师、会计师和有经验的经济专业人士中选任。希腊更规定,破产管理人只能由连续执业5年以上的律师担任。德国等国没有对破产管理人资质作出限制,但德国的特色在于强调破产管理人须对于具体案件“特别合适并且懂行”。欧盟对破产管理人实行名册管理是普遍现象,但名册编制以行政机关负责居多、行业协会居次、法院再次。
    在个案的破产管理人选任方面,各国也不尽完全相同。
    日本现行的破产法颁布于1922年,日本把破产案件分为金融类和非金融类,金融机构破产由政府而不是法院负责办理,法院只审理非金融机构的破产。管理人可以由个人或者法人担任,但由法院选定,债权人有异议权,决定权在法院。
    美国把民主精神也带到了破产程序。现行1978年破产法把破产托管人分为两大类,一类是政府破产托管人,另一类是私人性质的破产托管人。政府破产托管人具有官员身份,全美共有10名,分布于较大联邦地区的初审法院,其职责是监督和管理私人破产托管人的工作。在案件受理后,即由政府破产托管人任命临时私人破产托管人,临时破产托管人往往最后会转任正式破产托管人,正式的破产托管人最终由债权人会议选任。换句话说,美国破产案件的托管人共有三个,即政府托管人、临时托管人、正式托管人,政府托管人负责破产法律的执行,政府托管人与私人托管人之间的关系类似我国的人民银行与各商业银行间的监督关系,尽管都叫银行。
    德国则结合美国和日本做法,规定在第一次债权人会议前的管理人由法院确定,第一次债权人会议可以向法院提出另行选任其他管理人,只有被新选任的管理人存在不适格的情况法院才会拒绝更换。
    我国台湾地区的做法则与德国较为相似,台湾“破产法”规定管理人由法院选任,但债权人会议可以另选管理人并可撤换管理人,这明确了债权人会议优于法院的管理人选任权。
    五、我国管理人选任模式探索
    鉴于管理人名册制度确实存在不适应破产案件审理需要的实际情况,担负着经济发展的各地党政系统也在尽力寻找适合担当地方项目的管理人,并协助法院个案突破。通常的做法是,在破产企业没有异议的情况下由当地政府直接牵头成立清算组,进入司法程序后法院便可以直接指定该清算组为管理人。此做法有突破,但局限于当地党政系统利益攸关的案件,并不能普遍适用。
    春江水暖鸭先知,管理人名册制度对破产案件质量带来的负面影响法院系统当然直接身受,有些相对开放和务实的发达地区省级法院便进行了较大尺度的试点探索。据笔者所知,自2016年开始,沿海经济大省江苏便启动了以破产案件审理质量为中心的管理人选任制度的改革。该省法院明文承认管理人素质对破产案件审理质量的关键作用,指出“破产管理人制度的运行状况关系到破产程序能否公正高效运作”,提出了“放开准入,事中监督,事后追责”的破产管理人改革理念,先后把苏州的常熟、淮安的洪泽等四县区确定为改革的试点,要求打破管理人名册,在全国范围内遴选案件的适格管理人。该改革文件还鼓励试点之外的隶属法院参照文件精神办理。虽说改革力度空前,但实践中由于社会整体约束机制过强而激励机制界限模糊等背景因素,并不是江苏全域范围法院系统都能很好地执行改革文件,但这不代表改革方向有问题,仅表示人们对改革风险的担忧。
    难能可贵的是,作为最高审判机关也意识到了管理人名册制度的缺陷对案件质量的影响,去年就起草了管理人补充规定草案,草案规定申请人和债务人均可以主动推荐管理人。这说明,最高法院已认识到由企业自己选任管理人对破产保护效果的重要性,但该草案在到各省征求意见时遭到习惯于靠天吃饭的名册中的管理人普遍反对,能否出台尚无定论。倒是新近出台的《全国法院破产审判工作会议纪要》提出“管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量,还关系到破产企业的命运与未来发展”理念还是值得欣喜的,纪要显然已意识到了资源跨区流动的需要,提出了探索管理人跨区域执业“确保重大破产案件能够遴选出最佳管理人”的做法,但至于怎么“探索”法则更多地留给地方去突破了。遗憾的是,《纪要》只尝试解决管理人机制中的最紧急的部分问题,却对管理人补充规定草案中“临时管理人”“申请人推荐管理人”等创新制度只字不提,这到底是阻力太大还是仍在推进之中也只能是猜猜。
    六、建议改革方向
    鉴于破产案件的复杂程度和综合资源需求程度远高于一般的商事案件,而破产管理人又对破产案件审理质量有重大影响。为了将中央的“去产能”等政策最大限度地执行好,同时也是为了民族经济和区域经济更好地发展,非常有必要对破产管理人的管理和遴选制度进行改革。笔者建议:
    (一)建立考试制度,设立破产管理人执业行政许可。
    行政许可通常针对的是与公共利益有关联的行业而采取的管理措施。破产案件往往债权人众多,制造业企业破产通常还涉及到众多职工薪酬,房地产企业破产则更涉及到拆迁安置户、购房户、民工工资,债权债务关系动辄以千计,如果存在“一房多卖”的情形那更令人头痛。规模企业破产还涉及到当地就业、税收、招商引资政策环境导向甚至政府直接债权等问题,常令项目所在地党政系统抓狂。虽然逐步缩小行政许可范围是放开市场的潮流,但相比菜鸟管理人“狗刨式”办案行为给企业、特别是规模企业带来的灭顶之灾,设立破产管理人许可准入制度却能大幅提高破产重生的可能性。即使对比入世承诺,既然法国等一半欧盟国家都对破产管理人执业设立了行政许可制度,想必我们这样做也是符合国际惯例的。如果能建立行政许可,则在许可谁禁止谁的区分上则可考虑以考试成绩区分,考试可分为基础理论卷和司法实践卷,重点考察动手能力及综合资源调度能力。
    (二)建立更为科学的任职标准。
    世界各国对破产管理人的要求尽管有所不同,但都强调以破产案件审理质量为核心。我国现行的名册管理人制度让很多才出道没有太多社会经验和资源的人都有机会承办破产案件,这是因为法院只关心名册中的管理人,至于管理人指定后到底由被指定的单位谁来具体承办则不再过问。而被指定的管理人通常也是以管理人费用作为努力目标的,对于一些管理人费用较低的案件甚至直接让实习生来办理。所以,就具体案件来讲,必须确立更为科学的任职标准,要把那些执业经验多、连续从业年限长、社会资源广、突破思维活的专业人士吸引到管理人职业群体中来。
    (三)建立临时管理人制度,允许受理前推荐管理人。
    国外有很多临时破产管理人制度,我国也应建立符合国情的临时管理人制度。因为破产企业一般经营年限较长,在行业耕耘较深,之所以破产往往不是因为企业老板不懂经营,而是因为关联企业“互保”等原因陷入债务危机。从目前破产案件的深层次原因来看,基本也是因为战线太长摊子铺得太大给拖死的。破产企业往往有自己熟悉的律师、会计师等专业人士。在鼓励预重整的条件下,往往破产重整的投资意向人也会倾向用自己信得过的专业人士担当顾问。而在破产程序中,法院的“菜谱”只提供自己名册中的中介机构供选择,求生欲望强的破产企业和意向投资人自然“没胃口”。所以,为了把破产案件办好就应允许破产申请人在提出申请时附管理人推荐书,并可根据需要把管理人候选同意书和承诺书也一并附上,在法院确认受理后作为临时管理人,待第一次债权会议无异议后即自然转为正式管理人。
    (四)建立黑名单制度。
    有赏就有罚。既然来之不易的机会都不能珍惜,那么就应该进行业务考核,把那些责任心不强能力差遣的管理人从执业名单中剔除并限制其在一定年限内再次从业。制订管理人信用档案,对担任管理人的中介机构利用负面清单进行监督,凡是进入负面清单的,应限制其执业区域或者禁止一定期间内继续执业。现在网络技术发达,黑名单对于技术的要求并不高,只要有心做并非难事,黑名单管理措施具备较为便捷的实施条件。
    (五)修改现行规定。

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