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  • 论司法部的部门规章与现行律师法抵触的问题

    [ 郭海春 ]——(2018-5-2) / 已阅1204次

    首先对通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的所有人员进行分类。
    第一大类是无职业的(该类人员只能申请专职律师执业,不在在申请兼职律师执业的问题,因此不是本文讨论的重点);
    第二大类是有职业的(本文重点)。
    其中,第二大类又分为两类,一类是公务员,一类是非公务员。
    《中华人民共和国律师法》第十二条规定的高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,属于非公务员中的一部分人。
    一、《中华人民共和国律师法》第十一条第一款规定,公务员不得兼任执业律师。
    对该条中的公务员应当进行缩小解释,是指符合《中华人民共和国律师法》第五条规定的公务员,而不包括不符合《中华人民共和国律师法》第五条规定的公务员。该条中的“兼任”,是指兼职担任。
    《中华人民共和国律师法》第十一条第一款规定包含两层含义:
    其一是公务员不得既担任公务员,同时又兼职担任执业律师。不得兼任执业律师的主体仅限于公务员。公务员属于律师瑞祥国际定的禁止兼职担任执业律师的主体。其二,非公务员不受《中华人民共和国律师法》第十一条第一款规定的“不得兼任执业律师”的限制。
    依据律师法第十一条规定,可以得出“非公务员可以兼职担任执业律师”这一结论。
    二、《中华人民共和国律师法》第十二条规定,高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职律师执业。
    高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,属于非公务员。律师法把高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员从非公务员中分离出来而单独设定第十二条加以规范,旨在强调高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员申请兼职律师执业须满足的法定条件。即高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员申请担任兼职律师的条件有二:条件之一是高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员符合本法第五条规定的条件;条件之二是高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员的所在单位同意其兼职担任律师。其中,条件之一是高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员申请兼职担任律师的前提条件;条件之二是高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员兼职担任执业律师的先决条件。
    高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,属于律师法限制兼职担任执业律师的主体。
    从法律规范的性质上看,律师法第十二条是一个权利与义务混合规范。律师法第十二条的含义是指高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员在符合一定条件下,可以申请兼职担任执业律师。该条并非是指“只有”高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员才有权利或者资格申请兼职担任执业律师。如果认为律师法第十二条的含义理解为“只有”高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员才有权利或者资格申请兼职担任执业律师,势必缩小可以兼职担任执业律师的主体范围,不当扩大律师法第十一条第一款规定的不得兼任执业律师的主体范围。
    在非公务员之中,除了高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员以外,还有其他在职人员客观存在。比如,符合《中华人民共和国律师法》第五条规定的事业编职工、机关工勤人员。对于其他人员,不属于律师瑞祥国际定的禁止兼职担任执业律师主体,也不在律师法限制兼职担任执业律师的人员之列。
    三、2008年7月18日司法部令第112号发布,2016年9月18日司法部令第134号修订的《律师执业管理办法》第七条规定,申请兼职律师执业,除符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:(一)在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作;(二)经所在单位同意。
    依据《律师执业管理办法》第七条的规定,只有符合律师法第五条规定的条件的高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员经所在单位同意,才可以申请兼职担任执业律师。
    《律师执业管理办法》第七条规定错误地把在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作作为申请兼职律师执业的唯一主体要件,排除了非公务员之中除了高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员以外其他在职人员申请兼职担任执业律师的合法性,无端地扩大了《中华人民共和国律师法》第十一条第一款规定的不得兼任执业律师的主体范围,缩小了可以兼职担任执业律师的主体范围。
    《律师执业管理办法》第七条规定错误地把在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作作为申请兼职律师执业的唯一主体要件,致使律师法第十二条规定的性质发生变化,由限制高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员兼职担任执业律师的条款变成只有高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员才有权利或者资格申请兼职律师执业的特权条款,错误剥夺、减损了非公务员之中除了高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员以外其他在职人员申请兼职担任执业律师的权利。
    因此,笔者认为《律师执业管理办法》第七条规定与《中华人民共和国律师法》第十一条第一款、第十二条规定之间存在抵触。

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